ENTREVISTA DE DOMINGO

Marco Antônio Nahum analisa a Lei Anticrime de Moro

Nahum fala dos pontos positivos, negativos e de maior repercussão do pacote anticrime de Moro. (Foto: Arquivo)
Nahum fala dos pontos positivos, negativos e de maior repercussão do pacote anticrime de Moro. (Foto: Arquivo)

Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Marco Antônio Rodrigues Nahum destaca que o projeto anticrime, apresentado pelo ministro da Justiça, Sérgio Moro, atualiza a legislação, a torna mais ágil, adota medidas já em vigor em vários países e é um grande avanço, mas embora moderno, exige ampla discussão, regulamentação e, principalmente, respeito à Constituição e aos direitos fundamentais dos seres humanos. Nascido na Capital, ele chegou a Mogi das Cruzes ainda bebê, onde mora até hoje. Iniciou carreira em 1970, após a conclusão do curso de Direito na Pontifícia Universidade Católica (PUC) de Santos. Atuou em escritórios de renome, lecionou as disciplinas Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Braz Cubas (UBC) e foi professor na PUC-SP, onde fez pós-graduação em Direito Penal. Em 1996, passou a integrar o Quinto Constitucional, formado por promotores e advogados e, após rigorosa seleção, ingressou como juiz no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (Tacrim), antes de assumir como desembargado do TJ, onde se aposentou em 2014. Na entrevista a O Diário, Nahum fala dos pontos positivos, negativos e de maior repercussão do pacote anticrime de Moro:

Como o senhor avalia o pacote anticrime do ministro Sérgio Moro?

Toda vez que se mexe com Direito Penal ou Direito Processual Penal, mexe-se com valores constitucionais dos direitos e garantias individuais. Quando se exacerba penas ou definem-se crimes novos, limitam-se direitos fundamentais, como liberdade e privacidade do ser humano; então mexer com Direito Penal significa sacrificar um valor em benefício de um bem social ou individual. É um exercício de proporcionalidade verificar a proporcionalidade desses valores no interesse da coletividade. Quando o ministro elabora essa legislação que vai mexer com grande parte do sistema penal e processual penal, ele coloca para serem ponderados os interesses e bens que procura proteger e aqueles que está sacrificando em parte. A análise, elogio ou crítica é sempre considerando a ponderação destes valores constitucionais.

Quais os pontos positivos?

É interessante quando ele moderniza um pouco a legislação penal no que tange à prescrição, porque não tem cabimento, pôr culpa do Estado, depois de anos e anos, ele vir a condenar uma pessoa. Mas por outro lado, também há que se considerar que a vítima merece satisfação e, por anos e anos, essa pessoa ficar esperando o resultado do julgamento não é justo. O que ele faz é acabar com recursos utilizados pela defesa no sentido de procrastinar a possibilidade da condenação, com a finalidade da busca da prescrição. Nisso, acho necessária a reforma na legislação brasileira. Quando é determinado que o réu vá para o júri, às vezes, o recurso de pronúncia é usado somente para ganhar tempo. Ele propõe que este recurso não suspenda o prazo prescricional. Outro ponto positivo é que ele dá tratamento mais severo ao crime do colarinho branco. Isso é interessante porque, culturalmente, o crime de colarinho branco tem tratamento diferente dos crimes violentos, porque o legislador quando elaborou o Código Penal, entendeu que os crimes violentos mereciam punição maior do que os de colarinho branco, como peculato, corrupção ativa e passiva, etc. Mas hoje, com o Estado moderno, o crime de corrupção é tão nefasto quanto o outro e precisava de tratamento atual. A sociedade está sendo vítima disso constantemente. O projeto atualiza a legislação, a torna mais ágil, era uma necessidade e adota medidas que vigoram em vários países, como o acordo para a não persecução penal, desde que se observe o direito de defesa do réu. Não pode o Ministério Público fazer um acordo unilateral sem que o réu esteja acompanhado de defensor.

Quais outras mudanças favoráveis?

Também acho interessante ele ter adotado, da legislação americana, o plea bargain, que é a possibilidade de um acordo do não-processo, da não persecução penal, então o Ministério Público faz um acordo com o réu mediante requisitos que ele deve cumprir e, com isso, ele não é processado. Mas serve para crimes menores e, com isso, esvazia-se um pouco o Poder Judiciário e agiliza a conclusão. Quando eu era juiz, entendia que também precisava de uma reforma no que tange à execução da pena ser mais rápida. Há casos em que a pessoa pratica um crime e a execução da pena desse crime chega a durar 20 anos depois da prática. Isso, a meu juízo, precisava de modificação, mas a Constituição fala que todo mundo é inocente até que seja condenado com decisão transitada em julgado. Aí vem a decisão de segunda instância, quando cabe recurso ao Supremo ou ao Superior Tribunal de Justiça, e ainda não transitou em julgado formalmente, embora haja acórdãos do Supremo, no caso por exemplo do Lula (Luiz Inácio Lula da Silva, ex-presidente da República), entendendo que se faça a execução já em segunda instância. Mas para que isso ocorra você tem que alterar a Constituição, sob pena disso ser discutido de novo no Supremo e, se ele entender que não cabe execução em segunda instância, o artigo vai embora.

O que há de negativo?

Outro ponto que ofende o princípio da individualização da pena é que ele determinou que alguns crimes, tais como peculato, corrupção ativa e passiva e roubo qualificado tenham início com imposição de regime fechado. Com isso, se estabelece uma regra geral para casos individuais, o que ofende o princípio da individualização da pena e não sei se o Supremo vai aceitar isso. Tenho impressão que não, porque tivemos uma legislação que determinava que o crime hediondo fosse cumprido em regime fechado e o Supremo julgou inconstitucional porque ofende o princípio da individualização da pena previsto na Constituição. É positivo, por exemplo, tratar o reincidente com mais severidade, mas determinar o regime fechado independentemente da individualização da pena pode ofender a Constituição. Ele dá uma resposta atual e adequada para os crimes que a sociedade está exigindo uma nova dimensão e visão da legislação, mas tudo isso, por uma lei ordinária, corre o risco de ser parcialmente impedido por julgados do Supremo Tribunal Federal, quando ofende ou limita princípios constitucionais. É impossível uma lei ordinária ter regras que vá de encontro à Constituição, que é a regra maior. As outras leis têm que encontrar fundamento constitucional senão são consideradas fora do sistema, porque os princípios constitucionais são os que regem a nação e foram estabelecidos pela Constituinte, eleita pelo povo. Os princípios constitucionais são a expressão do povo brasileiro e, especialmente as cláusulas pétreas, não podem ser alteradas.

Quais outras cláusulas podem ser questionadas pelo Supremo?

Outra cláusula que será questionada pelo Supremo é a possibilidade da legítima defesa do policial no exercício de sua função, quando está em conflito armado e se achar correndo risco ou quando estiver tomado de medo, o que é muito psicológico. Ele pode matar outra pessoa, porque a norma do ministro coloca isso como legítima defesa. Isso será discutido porque amplia e altera o conceito de legítima defesa e tenho impressão que o Supremo não irá permitir. Cria-se um fator discriminatório pelo simples fato da reação ser do policial, o que ofende o princípio da igualdade. Não é porque ele é policial que pode sair por aí dando tiro. Outra norma que principalmente a classe dos advogados vai lutar contra é a possibilidade de gravar conversas de presos nas penitenciárias federais quando se entender que o cliente do advogado pertence a alguma organização criminosa. Ofender o sigilo profissional entre o defensor e o cliente coloca um sério risco ao direito de defesa do ser humano. Há outros meios de investigar que não implique em romper o sigilo profissional do advogado, que também deve ser investigado.

Quais as inovações?

Ele também cria um crime novo, de resistência, quando a pessoa resiste à autoridade, especialmente quando diz que a resistência representa morte ou risco de morte ao funcionário ao a terceiro, e coloca pena de reclusão de seis a 6 a 30 anos. O que é ótimo e não estava previsto em lei é que a Polícia Federal e o Ministério Público Federal façam acordos com instituições estrangeiras para apuração de crimes de terrorismo transnacionais, cometidos por organizações internacionais. O compartilhamento e a transferência de provas são excelentes porque não se combate o crime internacional sozinho. Ele cria, ainda, uma figura nova, o informante do bem, que precisa ser bem regulamentada, porque esta pessoa tem o direito de relatar informações sobre a administração pública, ilícitos administrativos e qualquer ação ou omissão lesiva aos interesses públicos. A pessoa vai lá e fala o que quiser de um político, que será investigado, também precisa ser investigada.

O que muda no caso do caixa 2?

O uso do caixa 2 é outra grande discussão. Os políticos querem que fique claro o que se pune como crime, porque ele era definido como ilícito eleitoral e agora é crime, mas isso já está escrito no Código Penal, de que o crime é o princípio da legalidade. Todo crime só passa a existir do momento em que a lei é promulgada. Não existe retroatividade da lei penal.

Há aposta em novas tecnologias. Como o senhor avalia isso?

Interrogatório por videoconferência é excelente, porque não será mais preciso pegar um preso que está no presídio da Polícia Federal, como o Beira-Mar, que tiveram que tirá-lo de helicóptero. Agora, se resolve isso com o interrogatório por videoconferência, mas no interior do Pernambuco, por exemplo, não vai dar para fazer isso. O que o país precisa, além da legislação é dar estrutura para que ela funcione.

O projeto está a contento da sociedade?

Tenho uma visão um pouco crítica em relação à vontade da sociedade. Se fizermos um plebiscito no Brasil, a pena de morte vence, mas quando a pessoa vota, ela nunca acha que vai acontecer com ela ou com alguém de sua família. Vivemos em um estado democrático de direito e o poder público não pode praticar crime. O homicídio é um crime. Matar uma pessoa por pior que ela seja é um crime que o Estado não pode praticar. Outra crítica ao projeto do ministro é a possibilidade de infiltração de policiais disfarçados. Se a pessoa pode ser perseguida politicamente por um sistema municipal por estadual e a Polícia resolve investigá-la, poderia infiltrar alguém para provocar que ela pratique crime. Essa figura, que ele chama de agente encoberto, embora exista nos Estados Unidos, é perigosa porque, quando presentes elementos probatórios razoáveis da conduta criminal pré-existente, o agente policial disfarçado pode vender ou entregar droga para provar a prática deste delito onde está infiltrado. A atividade deste agente precisa ser muito bem definida e regulamentada para que isso não gere problemas sérios na sociedade e de ofensa à Constituição, porque senão ele conclui que a pessoa está fazendo importação de arma, insiste para ela comprar para ele e a prende. Desta forma, está induzindo a pessoa ao crime. Mas não resta a menor dúvida que o projeto avança no aprimoramento e modernização do ordenamento jurídico. Nada é perfeito e ele coloca isso para ser aberto à discussão, o que é salutar e democrático, mas a Constituição Federal encerra princípios que fundamentam a legislação ordinária.